【案情回放】

　　2016年4月，被告人王某将2只列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(下称公约)附录Ⅱ的小太阳鹦鹉卖给被告人谢某，民警在谢某处查获上述鹦鹉。在王某处另查获45只列入公约附录Ⅰ、Ⅱ的鹦鹉。

　　一审法院认为，王某构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，谢某构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。查获的45只鹦鹉正待出售，对此王某构成犯罪未遂，可减轻处罚。王某、谢某自愿认罪，可从轻处罚;公安机关根据谢某供述抓获王某，对谢某可从轻处罚;谢某犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯危险，可宣告缓刑。因此，以非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处王某有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元;以非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处谢某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。

　　王某上诉称无证据证明其将要出售在其家中查获的鹦鹉，请求轻判。其二审辩护人提出人工驯养繁殖的动物并非刑法规定的野生动物，王某不构成犯罪。

　　二审法院认为，王某非法收购、出售野生动物情节特别严重，应判十年以上有期徒刑。但鉴于多数鹦鹉系人工驯养繁殖，社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉，故对王某在法定刑以下改判有期徒刑二年，并依法报请最高人民法院核准。

　　【不同观点】

　　本案一审宣判后，引发各界热议。有人认为无罪，有人认为定罪量刑准确，也有人认为构成犯罪，但量刑偏高。具体意见如下：

　　第一种意见认为，被告人无罪。现实生活中养鹦鹉的人非常多，很少有人意识到涉嫌犯罪。即便鹦鹉属于野生保护动物，但涉案鹦鹉是被告人自己繁殖养育，自养鹦鹉没有侵害野生动物，还增加了鹦鹉数量，将其入罪与刑法中“保护珍贵、濒危野生动物”的立法宗旨相违背。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称野生动物案件司法解释)将人工驯养繁殖的物种与野生物种同等对待，超出一般公众的理解认知，是超出刑法文义范围的扩大解释，违反罪刑法定原则。

　　第二种意见认为，定罪量刑准确。王某作为鹦鹉爱好者，不知所养鹦鹉是国家保护珍贵、濒危野生动物的辩解无法成立，也不合常理，而且其也认罪，只是对出售的数量有异议。根据野生动物案件司法解释，刑法所指的珍贵、濒危野生动物，包括驯养繁殖的物种。根据野生动物保护法，对于人工繁殖的国家重点野生动物，即使人工繁育技术已经成熟，也需经过一定的立法程序和许可方可出售，但本案所涉鹦鹉种类尚未列入可凭许可证出售的范围。

　　第三种意见认为，构成犯罪但量刑偏重。根据野生动物案件司法解释，刑法规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物和列入公约附录Ⅰ、Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。因此，本案所涉鹦鹉虽为人工驯养，亦属于法律规定的珍贵、濒危野生动物。王某的行为确实触犯了现行刑法的规定，构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，但其所出售鹦鹉属人工繁殖，从这个角度看，一审量刑偏重。

　　【法官回应】

　　出售驯养繁殖的珍贵濒危野生动物可从宽处罚

　　本案引发了社会和媒体的广泛关注，网络上有很多以“深圳鹦鹉案”为题的报道，社会各界对此案展开了激烈讨论，并形成上述三种意见。笔者赞同第三种意见，即出售人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物也构成犯罪，但量刑时可以从宽处罚。

　　1.关于本案的法律适用问题

　　我国是成文法国家，最高人民法院的司法解释是人民法院审理案件过程中应当适用的办案规范，本案应当适用最高人民法院制定的野生动物案件司法解释。野生动物案件司法解释第一条明确规定，刑法所指的珍贵、濒危野生动物包括驯养繁殖的物种。该条司法解释无论是从形式上还是实质上都是标准的司法解释，是在“解释刑法”，实质上阐明了刑法所指的珍贵、濒危野生动物是包括驯养繁殖的相应物种的，没有随意扩大珍贵、濒危野生动物的概念，不是违反罪刑法定的扩大解释。

　　如果一定要认真审查司法解释是否对刑法条文进行了超越解释，或者是“不当的扩大解释”，那就应当参照理论共识。而学术界的通说也将野生动物界定为“凡生存在天然自由状态下，或者来源于天然自由状态的虽然已经短期驯养但还没有产生进化变异的各种动物”。显然，野生动物案件司法解释将驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物也列为非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象，符合学术界的通说，并未将刑法条文做扩大解释，更未违反罪刑法定原则。罪刑法定原则作为刑法的基本原则，既要求我们严守入罪的门槛，厘清刑罚与行政处罚的界限，也要求我们守住法制的底线，不要为了某种考虑随意罔顾司法解释的明确规定。

　　刑法第三百四十一条将非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物同非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其动物制品进行了同等量刑，划定了三个量刑幅度;特别是野生动物案件司法解释第三条细化了构成“情节严重”和“情节特别严重”的具体情形。刑事立法对犯罪情节的区分、对犯罪对象的表达、对基本罪状的描述以及对量刑上下限的充分弹性规制，真正体现了严而不苛，科学立法以惩罚和制止此类犯罪的精神要义。

　　2.法律严格限制人工繁育野生动物的行为

　　有人提出野生动物通过人工繁育反而增加了数量，从而使物种得到保护。该论断没有科学依据，也有违科学原理。

　　一方面，人工繁育野生动物须经评估与许可。只有人工繁育技术成熟稳定的物种才可能实现不依赖于野外种群的规模化、生产性养殖。而如果没有成熟稳定的技术，或无法实现生产性养殖，对养殖的物种可能会造成相反的效果，在养殖过程中也会出现较高的死亡率，养殖者不得不从野外持续性获得种源，对资源造成直接破坏。我国采用驯养繁殖许可证制度和商业化养殖物种目录制度。政府主管部门负责评估养殖者的技术条件、人工繁育的成功率等，当所需条件满足后，核发驯养繁殖许可证。凡是未取得驯养繁殖许可证的单位无权繁育野生动物。凡是未列入允许商业化养殖物种名单的物种，均不得开展商业化养殖。本案中，绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉的人工繁育是否成功未经科学评估，也未列入《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》(林护发[2003]99号)以及《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录(第一批)》(国家林业局公告2017年第13号)。

　　另一方面，非法繁殖外来物种应予禁止。世界各国签署濒危野生动植物种国际贸易公约，是为了通过物种分级与许可证的方式，联合控制濒危物种的国际贸易，打击针对野生动物的犯罪，并保证野生物种市场的永续利用性。我国国内法(主要包括野生动物保护法、濒危野生动植物进出口管理条例等)中专门规范管理域外物种的进出口活动的规定，公约附录Ⅰ、Ⅱ的物种分别等同于一级和二级国家重点保护野生动物。本案中所涉及的绿颊锥尾鹦鹉就是公约附录Ⅱ物种，我国有责任对其进行保护，并将其纳入国内野生动物保护法规体系当中。非法引种不仅会破坏原产地的野生资源，还会给国内带来疫病和外来物种入侵等风险。不科学、不规范的养殖也会严重影响动物福利。这样的人工繁育不仅不具有保护意义，而且还有明显的破坏性，所以国内立法予以禁止。

　　3.本案应认定构成犯罪但可以从宽处罚

　　笔者认为，通过上述分析可知，野生动物案件司法解释是审理本案的法律依据之一。根据该司法解释，刑法第三百四十一条规定的珍贵、濒危野生动物，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物和列入公约附录Ⅰ、Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。因此，本案所涉的鹦鹉均属于法律规定的珍贵、濒危野生动物，被告人王某收购、出售涉案鹦鹉的行为已经违反了刑法的规定，构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。

　　确认被告人王某构成犯罪的同时，也应认真回应人民群众的关切，仔细分析本案一审的量刑是否存在偏重之嫌，以便消除民众对于司法的疑虑。根据本案证据反映的情况，王某非法收购、出售的野生动物中，间接繁殖驯养的居多，直接伤害的野生动物很少;而非法收购、出售驯养繁殖的“野生动物”同非法收购、出售完全直接源自野外环境的野生动物，其社会危害性毕竟有所不同;且王某在二审中仍表示认罪悔罪。可见，一审做出对王某判处有期徒刑五年的判决，没有考虑到人工驯养繁殖的野生动物与纯野外生长的野生动物的差别，也超出了社会公众的法感情，在量刑方面确实存在偏重的问题，二审有必要予以纠正。

　　一审判决虽已在法定刑幅度内对王某处以最低刑有期徒刑五年，但我们并不能机械司法。如果某罪的刑罚在个案中显得过于严苛，刑法上也有缓和和救济的途径，即刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”综合上述原因，二审对上诉人王某在法定刑以下改判有期徒刑二年，并依法报请最高人民法院核准。近日，最高人民法院依法核准了二审判决。

　　(作者：涂俊峰 李磊 作者单位：广东省深圳市中级人民法院)